法律中存在难以落实的法条代表委员专家深入剖析原因

2016年11月24日中山知名刑事律师 http://www.rxmzmxsls.com/

法律中存在难以落实的法条代表委员专家深入剖析原因 2015-05-11 来源：正义网-检察日报浏览次数：0 编者按法律的生命力在于实施,然而在我们身边不乏实效发挥欠佳的法条。4月15日至4月30日,本刊与检察日报新媒体工作室(微信公号:jiancharibao)联合发起社会调查,寻找法律中难以落实的法条。据统计,网民们对常回家看看带薪休假等法条投票率较高。特邀人大代表、政协委员及法学专家深入剖析这些法条难以落实的原因,希望能够促进法律的进一步完善和执法力度的进一步强化。常回家看看仍难唤回子女孝心山东大学法学院教授肖金明建议,明确经常的标准【法律规定】《中华人民共和国老年人权益保障法》第14条:赡养人应当履行对老年人经济上供养、生活上照料和精神上慰藉的义务,照顾老年人的特殊需要。赡养人是指老年人的子女以及其他依法负有赡养义务的人。赡养人的配偶应当协助赡养人履行赡养义务。第18条:家庭成员应当关心老年人的精神需求,不得忽视、冷落老年人。与老年人分开居住的家庭成员,应当经常看望或者问候老年人。用人单位应当按照国家有关规定保障赡养人探亲休假的权利。【案例和事件】据新华网报道,2015年1月,浙江省海盐县90岁高龄的钱老太因房屋拆迁被政府安排在敬老院生活,子女看望她的次数逐渐减少。钱老太一气之下把6个子女告到了法院,要求子女承担自己在敬老院的各项费用,每星期轮流履行探望义务。在法院的调解下,6个子女各自承担起了责任。无独有偶。今年农历大年初一,湖北省武汉市江汉区一位六旬老人因子女常年不回家过年,愤然离家出走并要跳江轻生,幸被民警及时发现挽回一命。日前,由复旦大学牵头的健康风险预警治理协同创新中心联合山东大学课题组共同开展的一项调研显示:我国65岁以上老年人老年性痴呆患病率为5.9%,呈现上升趋势。空巢老人心理健康问题高出正常人群的10%至20%。越来越多老年人渴望得到精神慰藉和关怀,然而我国相关领域的服务仍处于空白。【点评】山东大学法学院教授肖金明:目前,全国各地已经发生了不少老年人精神慰藉纠纷案件,多数案件在法院判决后得到了当事人的尊重和自觉执行。但是,少数案件当事人拒绝执行判决致使老年人赢了官司输了感情,这是司法实践中的主要问题。实际上,法院和法官在诉讼中通常会加强当事人之间的沟通促进和解,如果判决结案也会关注判决的执行,并注重依靠社会力量督促当事人履行判决。相信随着社会道德建设加强,不管老人的情形也会逐渐减少。至于经常的标准,有人主张通过司法解释加强常回家看看的可操作性。立法中类似的情形并不少,比如离婚案件涉及孩子探视时间问题等,法律也没有具体规定。对于这种情形,各地法院可以根据本地传统文化、风土人情和社会现实确定经常标准,这样可能会有利于法律的执行。妇女平等就业为啥这么难全国政协委员黄廉熙建议,加大对违法行为的处罚力度【法律规定】《中华人民共和国劳动法》第13条:妇女享有与男子平等的就业权利。在录用职工时,除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外,不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。《中华人民共和国就业促进法》第27条:用人单位招用人员,除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外,不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。用人单位录用女职工,不得在劳动合同中规定限制女职工结婚、生育的内容。【案例和事件】就业歧视案近年来频发。不对原告是否符合其招聘条件进行审查,而直接以原告为女性、其需招录男性为由拒绝原告应聘,其行为侵犯了原告平等就业的权利,对原告实施了就业性别歧视 2014年年底,浙江就业性别歧视第一案,以黄蓉胜诉告一段落。今年4月,广西壮族自治区凌云县某公司女职员罗某在孕期被辞职。经法官调解,公司继续履行劳动合同,并支付因停止医疗保险造成罗某未能获得的医疗报销分娩费6000元。 2014年,全国妇联妇女研究所一项调查显示:由于担心单独二孩政策的实施会加大用人成本,用人单位有加重就业性别歧视的趋向。民盟中央妇女委员会调查发现,有19.8%的女大学生表示求职中经常感觉到性别歧视,66.2%的人认为女生比男生难找工作。【点评】全国政协委员、浙江天册律师事务所合伙人黄廉熙:虽然法律规定男女平等,女性同胞也享有与男性一样的社会地位,但是一落实到具体环节上,就会出现各种有形无形的障碍。例如在就业方面,许多单位会设置种种限制,影响到妇女就业。对于种种侵害妇女合法权益的问题,我们呼吁一是应用完善法律的手段进一步加强对妇女的保护,同时也期待各项保护妇女的法律能够得到有效执行,保障男女平等就业。二是要运用法律手段维护合法权益,一旦女性合法权利受到侵犯,要有有效的途径加以救济。三是加大对违法行为的处罚力度。四是应大力加强就业促进法、劳动法、妇女权益保障法等法律法规关于国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利相关规定的宣传力度。带薪休假看起来很美全国人大代表黄细花建议,尽快完善责任追究条款细则【法律规定】《中华人民共和国劳动法》第45条:国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的,享受带薪年休假。《职工带薪年休假条例》第2条:机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作一年以上的,享受带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。【案例和事件】别说休年假了,就连双休日有时也被用来工作我休假了,活就被别人抢了记者日前调查了解到,虽然带薪年休假已提出多年,但是能享受到这项福利的人占很少一部分,主要集中在党政机关、事业单位、大型国有企业、外资企业等,相当一部分在中小企业、民营企业及个体工商户工作的职工没有享受到。体力劳动行业比脑力劳动行业带薪休假机会更少。《中国青年报》社会调查中心曾对3913人进行了一项调查,结果显示,78%的人认为是当前劳资双方不对等,员工根本没有话语权;66.7%的人表示单位只关注自身利益,不愿为员工休假增加成本;61.1%的人则表示,要求休带薪假可能影响自身发展甚至被辞退,因此根本不敢提出休假要求。【点评】全国人大代表、广东省惠州市旅游局局长黄细花:我国劳动法和职工带薪年休假条例都对员工带薪年休假有明确规定,但由于缺乏责任追究条款的细则,规定的处罚力度不够,相关执法部门对用人单位的监督不到位,使得带薪年休假制度难以落实。时至今日,鲜有因违反这一制度规定而受罚的案例。人力资源和社会保障部门应把职工带薪休假作为劳动监察的专项内容,规定机关企事业单位须建立休假台账制度,要求各企业每年必须制定单位(公司)员工强制带薪休假计划表,创造条件,合理、灵活安排带薪休假,公示带薪休假假期表,标明休假时间、天数等。劳动监察部门定期进行专项检查,督促各单位严格依法办事,落实带薪休假制度。恶意欠薪入罪四年处罚寥寥全国人大代表秦希燕建议,降低恶意欠薪入罪门槛【法律规定】《中华人民共和国劳动法》第50条:工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人,不得克扣或者无权拖欠劳动者的工资。《中华人民共和国刑法修正案(八)》第41条:以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬,数额较大,经政府有关部门责令支付仍不支付的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;造成严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。【案例和事件】今年4月29日,因恶意欠薪被网上追逃的犯罪嫌疑人林某,被甘肃省兰州市城关区警方从珠海拱北口岸顺利押解归兰。至此,这起兰州市首例因拒不支付劳动报酬而被追究刑事责任的案件成功告破。据了解,尽管2011年5月1日起施行的刑法修正案(八)增加了拒不支付劳动报酬罪的条款,但近年来各地恶意拖欠农民工工资的现象还是层出不穷。据上海市人社局相关统计显示,上海劳动仲裁机构2014年共受理此类案件11.2万件。2014年,上海各级劳动保障监察机构共受理各类欠薪举报投诉6708件,共清欠各类工资近4.12亿元,涉及劳动者11.41万人次。与之形成鲜明对比的是,全国范围内以恶意欠薪罪处罚的案件却寥寥无几。【点评】全国人大代表、湖南秦希燕联合律师事务所主任秦希燕: 恶意欠薪入罪,对打击恶意欠薪行为具有重要的法律意义。但现行刑法实施以来,各地对恶意欠薪行为追究刑事责任的案例很少,而实际上恶意欠薪行为数量并未下降,反而在上升,这与恶意欠薪罪执法不力有很大关系。要从根本上遏制恶意欠薪行为,需加强刑事打击力度,更重要的是要进一步完善现有拒不支付劳动报酬条款。建议降低恶意欠薪的入罪门槛,强化政府职责,将解决拖欠农民工工资问题纳入社会综合治理之中,作为民生工程常抓不懈。禁止泄露个人信息不能只写在法条里全国人大代表李建春建议,多措并举加大违法成本【法律规定】《中华人民共和国刑法》第253条:国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员,违反国家规定,将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息,出售或者非法提供给他人,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。《中华人民共和国消费者权益保护法》第29条:经营者收集、使用消费者个人信息,应当遵循合法、正当、必要的原则,明示收集、使用信息的目的、方式和范围,并经消费者同意。经营者收集、使用消费者个人信息,应当公开其收集、使用规则,不得违反法律、法规的规定和双方的约定收集、使用信息。【案例和事件】 2014年5月,小米论坛官方数据库泄露,涉及800万使用小米产品的用户,泄露数据包括大量用户资料。同年12月25日,铁路公安机关将涉嫌窃取并泄露他人电子信息的犯罪嫌疑人抓获。经查,嫌疑人蒋某、施某通过收集互联网某游戏网站以及其他多个网站泄露的用户名加密码信息,尝试登录其他网站进行撞库 ,非法获取用户的其他信息,并谋取非法利益,大量12306用户数据在互联网传播售卖。据相关调查统计,当个人信息被泄露或窃取后,8成受访者受到电话、短信、邮件等形式骚扰,浪费时间和精力、学习或工作受到影响的占比分别为49.37%、34.94%;还有33.14%的受访者遭受过经济损失和人身伤害。【点评】全国人大代表、重庆市巴南区委书记李建春:我经常在很严肃的会议中突然接到电话问买不买房,很让人尴尬。我觉得,个人信息是个人隐私的一部分,但有些单位或商家却把市民的个人信息进行非法转卖,尤其是网络公司、电信运营商、房地产、物业管理公司、医疗机构,成为泄露的重灾区。建议尽快出台个人信息保护法 ,对非法转让转卖或者提供个人信息的人给予法律制裁。只有加大打击力度,增大犯罪成本,降低诉讼和维权难度,这才是解决个人信息泄露的关键。违法暴力拆迁何时不再任性全国人大代表朱列玉建议,对非法拆迁造成严重后果者重判【法律规定】《中华人民共和国宪法》第13条:国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。《中华人民共和国物权法》第42条:为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。征收集体所有的土地,应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用,安排被征地农民的社会保障费用,保障被征地农民的生活,维护被征地农民的合法权益。征收单位、个人的房屋及其他不动产,应当依法给予拆迁补偿,维护被征收人的合法权益;征收个人住宅的,还应当保障被征收人的居住条件。任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。第66条:私人的合法财产受法律保护,禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第28条:被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼,在补偿决定规定的期限内又不搬迁的,由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。【案例和事件】 2014年3月21日,因征地纠纷,山东省平度市杜家疃村村民耿付林,在开元城开元御景项目南侧该村被征土地上值守时,被人纵火烧死,另有李崇暖、杜永军和李德连3名村民被烧伤。李崇暖被鉴定为重伤,杜永军为二级轻伤,李德连为轻微伤。【点评】全国人大代表、广东国鼎律师事务所主任朱列玉:去年全国范围内曾发生多起强拆事件,业主私人财产受损严重,却多无法立案。征地拆迁相关法律已很完备,关键在于落实,对于违法拆迁行为给予重拳出击 ,只有这样才能让广大官员对法律产生敬畏感,真正做到令行禁止。建议在刑法中增加明确规定,非法强制拆迁造成严重后果的,对犯罪嫌疑人以及幕后雇凶的实际控制人予以严惩,在量刑上应对该类人员判处十年以上有期徒刑,并处以周边地区近期楼面地价10倍以上的罚金。只有增加非法强制拆迁罪,增大处罚力度,才能有效避免暴力拆迁给社会造成的巨大不安定。公共场所禁止吸烟遭遇尴尬全国人大代表沈岩建议,政府禁烟要动真格【法律规定】《中华人民共和国烟草专卖法》第5条:国家和社会加强吸烟危害健康的宣传教育,禁止或者限制在公共交通工具和公共场所吸烟,劝阻青少年吸烟,禁止中小学生吸烟。《卫生部公共场所卫生管理条例实施细则》第18条:室内公共场所禁止吸烟。公共场所经营者应当设置醒目的禁止吸烟警语和标志。室外公共场所设置的吸烟区不得位于行人必经的通道上。公共场所不得设置自动售烟机。【案例和事件】记者走访发现,很多公共场所虽然在醒目位置贴有禁止吸烟标志,但烟民们多会无视提醒。广州市曾确立包括卫生、公安、教育等15部门的控烟管理体系,但随后就遭遇了公共场所禁烟难的尴尬。有人戏言一支烟难倒了15个部门。从今年6月1日起,北京将实施史上最严控烟条例:除公共场所、工作场所室内区域及公共交通工具外,幼儿园、中小学校、儿童医院等都被纳入禁烟范围,在禁烟场所吸烟者最高可罚200元。但不少人对条例是否能真正落实持怀疑态度。【点评】全国人大代表、中国科协副主席沈岩:从根本上说,文明意识、健康意识和公共道德的缺失,是公共场所禁烟难的一个重要原因。如果每个人都行动起来,每个部门都负起责任,通过宣传、劝导、警告等手段制止公共场所吸烟行为,公共场所禁烟虽然任重但并不道远。政府对公共场所禁烟要动真格,而不能只停留在口头上。如果缺少惩罚措施,会影响法律的威慑力,因为违法成本太低,甚至没有成本。在近几年的全国两会上,我多次提出要加快公共场所禁烟立法,要用严厉法令来推动公共场所禁烟的实施。希望有关部门尽快重视起来。工伤保险先行支付有点难北京市律协金晓莲建议,明确举证责任【法律规定】《中华人民共和国社会保险法》第41条:职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费,发生工伤事故的,由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的,从工伤保险基金中先行支付。《工伤保险条例》第62条:用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的,由社会保险行政部门责令限期参加,补缴应当缴纳的工伤保险费,并自欠缴之日起,按日加收万分之五的滞纳金;逾期仍不缴纳的,处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。《社会保险基金先行支付暂行办法》第6条:职工被认定为工伤后,有下列情形之一的,职工或者其近亲属可以持工伤认定决定书和有关材料向社会保险经办机构书面申请先行支付工伤保险待遇:(一)用人单位被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的;(二)用人单位拒绝支付全部或者部分费用的;(三)依法经仲裁、诉讼后仍不能获得工伤保险待遇,法院出具中止执行文书的;(四)职工认为用人单位不支付的其他情形。【案例和事件】记者曾拨打北京人社局热线,询问如何申请工伤保险待遇先行支付,对方答复用人单位没有依法参加工伤保险的,职工工伤保险待遇由该用人单位承担。他们还称,北京目前还没有接受过工伤保险待遇先行支付的申请。北京市义联劳动法援助与研究中心曾发布的《工伤保险先行支付制度实施三周年调研报告》显示,工伤职工获得工伤保险先行支付的现状并不乐观,多地劳动部门多以没有实施细则和实施先例为由拒绝他们的申请。【点评】北京市律协劳动与社会保障法律专业委员会副主任金晓莲:《社会保险基金先行支付暂行办法》中的用人单位拒绝支付和职工认为用人单位不支付的其他情形 ,这样的规定在实践中仍然不够具体。如何才能证明用人单位不支付,目前也尚无统一标准。有些用人单位会提出现在无能力支付的理由,虽然没有明确说不支付,但实际上劳动者根本拿不到钱,这跟国家制度相背离。用人单位证明自己有没有支付,支付了多少,是很简单的事情,而让劳动者去举证用人单位不支付却很难。因此,应该首先明确用人单位拒不支付谁来举证,社保机构应在一定期限内责令用人单位支付工伤保险待遇并调查用人单位的财务状况,然后还要降低区域性基金风险,确立先行支付款追偿机制,并且要明确申请人条件与适用时间范围。禁止体罚、虐待儿童的规定威慑力不足全国人大代表秦希燕建议,扩大犯罪主体范围【法律规定】《中华人民共和国未成年人保护法》第10条:父母或者其他监护人应当创造良好、和睦的家庭环境,依法履行对未成年人的监护职责和抚养义务。禁止对未成年人实施家庭暴力,禁止虐待、遗弃未成年人,禁止溺婴和其他残害婴儿的行为,不得歧视女性未成年人或者有残疾的未成年人。第21条:学校、幼儿园、托儿所的教职员工应当尊重未成年人的人格尊严,不得对未成年人实施体罚、变相体罚或者其他侮辱人格尊严的行为。《中华人民共和国义务教育法》第29条:教师应当尊重学生的人格,不得歧视学生,不得对学生实施体罚、变相体罚或者其他侮辱人格尊严的行为,不得侵犯学生合法权益。《中华人民共和国婚姻法》第27条:继父母与继子女间,不得虐待或歧视。【案例和事件】浙江省温岭市蓝孔雀幼儿园女教师颜艳红让同事拍下她揪幼童小林(化名)双耳取乐的照片,2012年10月24日遭曝光后,震惊全国。事后,有人在颜艳红的QQ空间内发现了更多体罚孩子的照片,有的孩子被胶带封住嘴巴,有的孩子还被丢进垃圾桶。今年4月3日,一组微博上流传的照片让人震惊:一名男童疑似被养母殴打,赤裸后背上布满了一道道密密麻麻的伤口。据称,养母李征琴因学习问题使用抓痒耙、跳绳抽打受害儿童身体,造成其体表分布较广泛的挫伤。经鉴定,受害儿童挫伤面积超过体表面积的10%,属轻伤一级。【点评】全国人大代表、湖南省秦希燕联合律师事务所主任秦希燕:我国目前未成年人保护法中明确规定禁止虐待未成年人,但施虐者承担的法律责任主要为责令改正或者处分,威慑力不够。而刑法规定虐童行为,虐待罪主体一般局限于家庭成员,不包括老师等,且情节恶劣的也只是处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。这种法律架构,威慑力也是远远不够的。我去年在全国两会上曾提出要适当扩大虐待罪主体的议案,建议将刑法关于虐待罪主体,从家庭成员扩展到凡是对未成年人负有监护义务的人,如幼儿园、学校老师等。而对虐待他人情节恶劣致使被害人重伤、死亡的,要处以更长时间的有期徒刑、拘役或者管制。本网相关案例：相关法规：量刑标准：