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盗窃预备、未遂和中止三种形态罪与非罪的界限
2017年7月14日 中山知名刑事律师 http://www.rxmzmxsls.com/
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「内容提示」 盗窃犯罪形态之间的“三大界限”（即盗窃预备与盗窃未遂的界限、盗窃未遂与既遂的界限、以及盗窃中止与盗窃未遂和既遂的界限），都是盗窃犯罪中最为复杂的问题（如划分盗窃既遂与未遂的界限标准，目前理论上已出现了九种观点或学说）。而盗窃预备、未遂和中止这三种形态罪与非罪的界限，又是立法不健全，理论分歧大，司法不统一的一个难点问题（如盗窃预备和盗窃中止是否可以构成犯罪？盗窃未遂罪与非罪的标准怎样握？）。笔者根据刑法理论和现行法律及司法解释，结合司法实践，对上述问题进行全面深入探讨，提出了划分各种界限的理论根据和法律根据。
盗窃预备、未遂、既遂和中止，是盗窃犯罪过程中可能出现的各种不同形态。从其是否完成犯罪来划分，可分为完成形态与未完成形态。盗窃既遂为完成形态；盗窃预备、未遂、中止为未完成形态。从未完成盗窃的原因来划分，可分为客观原因未完成形态与主观原因未完成形态。盗窃预备、未遂属于客观原因未完成形态，盗窃中止属于主观原因未完成形态。由于盗窃过程中各种形态停顿时阶段和停顿的主客观原因不同，其社会危害性亦不相同。因而，正确认定盗窃犯罪的各种形态，对正确定罪量刑，具有重要作用。
一、盗窃预备与盗窃未遂的划分
盗窃预备和盗窃未遂都是发生在盗窃既遂之前，由于犯罪分子意志以外的原因被迫停止犯罪，致犯罪客观方面要件欠缺的形态。两者在主观方面并无区别，其主要区别表现在客观方面不同，即犯罪停顿的阶段不同。盗窃预备停止在着手实施盗窃之前，盗窃未遂则停顿于着手实施盗窃之后盗窃完成之前，即实行阶段。因而，是否着手实施犯罪，是区别盗窃预备与未遂的根本标志。
所谓盗窃预备，根据我国刑法第二十二条的规定，是指为盗窃准备犯罪工具，创造犯罪条件的行为。常见的盗窃预备行为主要有：制造、寻找盗窃作案工具；寻找盗窃目标或对象；进行盗窃模拟试验；清除盗窃障碍；联络共同犯罪人；制造盗窃作案计划；寻找赃物销售、隐匿场所或对象；逃避打击（预备逃避刑罚）的行为，如事先制造各种假象。从司法实践来看，对上述盗窃预备行为，一般都容易和盗窃着手的行为区别开来，不致发生混淆，但在有些特殊情况下，区别盗窃预备与着手却并不容易，如乘车前往作案地点的行为、撬门行为、翻墙入室行为等，到底是盗窃预备，还是着手？在理论上和实践中，认识尚有分歧。要解决这个问题，首先必须解决如何认定盗窃着手。
我们认为，认定犯罪着手应坚持主客观有机相统一的标准。也就是说，犯罪着手，既是表明犯罪意图的行为，又是犯罪客观方面构成要件的行为。具体说，犯罪着手就是能够表明犯意的客观构成要件的始点行为。根据这一定义，我们认为犯罪着手必须具备如下三个特征：
1、犯罪着手是明确表明犯罪意图的行为，既犯罪意图已经客观存在。这一特征说明，犯罪着手已经超出了思想范畴，属于犯罪行为范畴，而且这种犯罪行为是能够确切地表明某一具体犯罪意图的行为，而不是某些不能表明犯罪意图的犯罪预备行为。
2、犯罪着手必须是实施某一具体犯罪客观方面构成要件的行为。这是对前一个条件的进一步补充。因为能够表明意图的行为，并不都是着手行为，有些犯罪预备行为也可以表明犯罪意图。但它不是犯罪客观方面所必须具备的要件。犯罪预备虽然是犯罪的客观方面行为（要件），但它不是某一犯罪的客观方面必要条件。预备行为是被告人（行为人）的任意选择行为，不具有法律规定性或特定性。而犯罪客观方面构成要件行为是法律特别规定的，具有特定的含义，是实施某一犯罪所必不可少的行为。如盗窃罪的窃取行为，抢劫罪的暴力、威胁行为、抢夺罪的公然夺取行为等等，都是法律特别规定的客观要件，只有实施了这些行为，才能算实施了某一犯罪客观要件的行为，否则就是预备行为。因而，是否实施客观要件行为，是区别犯罪预备与未遂的重要标志。
3、犯罪着手只是实施了犯罪客观构成要件的始点行为，即刚刚开始实行犯罪构成的客观要件行为。如某犯罪构成的客观要件的行为已经实行终了，那就是犯罪既遂或终了未遂，而不是犯罪着手。
由此可见，判断犯罪是否着手的标志，是行为人是否实施了表明某一犯罪意图的客观方面要件的始点行为。如何确认某一犯罪构成要件及始点行为，主要由某一具体犯罪构成要件所决定。盗窃犯罪构成要件的客观方面构成要件是窃取行为，那么何为窃取行为的始点行为？在理论上和实践中各种不同的看法。我们认为，盗窃罪的窃取行为，是直接向犯罪对象的行为，是指行为人对能够直接窃取的财物，伸手去拿取、移动、支配的行为。即犯罪行为已经接近了盗窃对象的最后一道防线。盗窃对象的最后一道防线，是指财物最临近的控制物体。如保存现金的保险柜、抽屉、箱子等，保存粮食的仓库房体门锁等。财物最临近的控制物体因财物体形状态不同而不同。如一间房屋内放 在电视机保险柜，保险柜里面装有现金，那么，电视机最临近的控制物体就是墙体和门锁，现金最临近的控制物质是保险柜。因而，如果一个行为人要盗窃室内的电视机，其撬门扭锁，挖墙或翻窗行为，就属于盗窃着手，如果是要盗保险柜现金，则撬门扭锁行等属于盗窃犯罪预备行为，开启保险柜密码或撬撞保险柜的行为，才是盗窃犯罪的着手。如果行为人对室内财物不明，待入室后寻找自己合适的财物窃走，在这种情况下，室内的任何财物都有可能成为行为人的盗窃对象，而大量财物的最临近的控制物体是墙体和门锁。对此，应以门锁、挖墙等行为作为盗窃的着手。对有院墙等数道控制墙体的，应以最后一道直接控制财物墙体为最临近的控制物体，翻越院墙等行为，只能属于盗窃预备行为。
关于盗窃罪窃取行为的着手问题，在中外刑法理论和实践中，有各种不同的看法。如在日本的刑法理论和实践中，有的学者认为，入室窃取中秘密人室以及寻找，接近财物的行为，不属于盗窃犯罪的着手，只有接触了财物才是盗窃犯罪的着手；而另一些学者及审判机关的判例则认为，秘密入室、寻找和接近盗窃物的行为属于盗窃犯罪的着手。[1]我国台湾“刑法”理论和司法实践也有类似观点。我们大陆刑法界一般都认为，盗窃中的秘密入室的行为已经侵入他人的控制和保护财产的范围，已经超出了为实行盗窃创造条件的预备行为的范围，而完全符合盗窃罪构成所要求的秘密窃取行为的特征，成为秘密窃取行为有机组成的一个部分。这种正在入室或已经入室正在寻找、接近被盗财物的行为，与扒窃犯正在或已经把手伸进他人提包内或口袋内但尚未接触到钱物或正在翻找财物的情况，没有任何实质上的不同，因此，应当认定这种行为为盗窃犯罪的着手而不是犯罪预备。[2]
我们认为，把接触被盗财物作为盗窃罪的着手，是对窃取行为含义和范围理解过窄所造成的。在他们看来，窃取行为。就是拿取财物行为，这就会将一些窃取行为误定为“创造条件”行为，不适当扩大犯罪预备行为。而将入室行为一律作为着手行为。亦有不妥之处。如前所述，因财物的状态不同，其控制物体不同，在行为人尚未实际接近财物的最临近的控制物体时，而认定为盗窃着手，不符合现实情况。只有接触了财物的最临近控制体，才如同扒手将手伸向了他人的口袋或提包。没有接触控制财物的最临近控制体，尚不具备窃取的机会。因而，将其认定为着手，势必扩大未遂的范围。而已经接触了财物临近控制体尚未接触财物的行为，与实际接触财物并无本质区别。因为对财物的直接保护体的危害，就是对财物本身的危害，破坏财物直接保护体的行为，就是危及财物的行为。这种破坏直接保护体的行为，如同扒窃行为的划包行为。因而，对将财物的最临近的控制物的破坏作为盗窃罪着手是比较科学的，容易被人们所接受。同时，将其作为认定盗窃着手的一个标准，司法实践也容易掌握，具有普遍操作性、便于统一司法实践。但司法实践中，由于被窃财物状态、体积、放置场所不同，判断着手应当根据具体情况，区别对待。
1、对于允许行为人自由进入的财物控制区（如饭店、商场等）或虽属不允许行为人自由进入的财物控制区（如公民住宅），但经主人允许而进人的，对此不能认为进入财物控制区的行为，就是盗窃着手的行为。因为这种情况不同于撬门扭锁等秘密入室行为，缺乏秘密窃取的客观特征。对可自由进人或经允许进入的财物控制区内行窃，其着手应当区别不同情况而定。对于伸手可取的财物，应以接触财物为着手，对于有容器盛装或挡护的，应以接触容器为着手。对于行为人可以随意触摸的财物，应以开始隐匿、转移财物为着手，如将财物开始向提包或口袋放入的行为。如果行为人以盗窃为目的，在自由进入或经允许进入的财物控制区，寻找或选择盗窃物，或者采取欺骗手段将财物管理人骗离现场，伺机作案，都是盗窃预备。
2、对在无人控制的公共场所盗窃，应以行为人实际接触财物为着手。
3、对于他人随身携带的财物进行盗窃，即通常所说的扒窃，应以行为人接触他人口袋或提包的行为为盗窃着手。
4、对无人喂养的室外陆地动物行窃，如果系可通过呼唤或驱赶方法脱离原处的，其呼唤或驱赶即为着手。对于不能采取呼唤或驱赶手段使动物脱离原处的，应以捕捉行为作为着手。
5、对于水产品进行盗窃，应以器具下水或行为人下水或放水时为盗窃着手。
二、盗窃未遂与既遂的划分
（一）认定盗窃未遂与既遂的一般标准
关于划分盗窃既遂与未遂的标准问题，中外学者争论较大，概括起来大致为如下几种观点：
1、接触说。认为应当以犯罪分子是否实际接触被侵害对象为标准，凡接触到财物的为盗窃既遂；未接触到财物的是盗窃未遂。
2、转移说。认为应以犯罪分子是否已将被盗窃的财物移离原特定的位置为标准。凡移离原场所位置的，为盗窃既遂；未移离原场所位置的为盗窃未遂。
3、藏匿说。认为应以行为人是否已把被盗窃物藏匿起来为标准，凡已将财物藏匿起来的为盗窃既遂；未藏匿起来的是盗窃未遂。
4、控制说。认为应以犯罪分子是否实际控制、占有被盗财物为标准。行为人已实际控制、占有了被盗财物的为盗窃既遂；未实际控制、占有财物的为盗窃未遂。
5、取得说。认为应以行窃人排除财物所有人的控制，将财产移入自己实际控制或支配之下为盗窃既遂，否则为盗窃未遂。
6、失控说。认为应以财物的所有人或保管人是否因犯罪分子的盗窃行为丧失了对所有物的占有权即失去控制为标准，凡是财物的所有人或者占有人，因犯罪分子的盗窃行为，实际丧失对所有物的占有权的，就是盗窃既遂；凡是由于犯罪分子意志以外的原因，盗窃财物并没有脱离所有人或占有人的控制，就是盗窃未遂。
7、“失控＋控制”说。认为应以被盗窃财物是否脱离所有人
或占有人的控制，并实际置于行为人的控制之下为标准。被盗窃
财物已脱离所有人的或占有人的控制并已实际置于盗窃犯控制之
下的为盗窃既遂，反之则为盗窃未遂。
8、损失说。即造成财产损失的为既遂，未造成财产损失的为未遂。这种观点主要产生于1992年12月11日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》之后，因为上述解释规定。“已经着手实行盗窃行为，只是由于行为人意志以外的原因，而未造成公私财物损失的，是盗窃未遂。”据此，有的认为，划分盗窃的既遂与未遂的标准，就是看财物是否损失，已造成财物损失的就是盗窃既进，反之为未遂。[3]
9、双重标准说。即对于一般盗窃和重大盗窃的既遂与未遂，应采取不同的标准加予解决。对于一般盗窃应以失控加控制为标准；对于重大盗窃应以犯罪分子是否实际控制财物作为区分既遂与未遂的标准。这种观点认为，失控加控制说有其较大合理性一面，但用一刀切的办法来解决两个条文分别规定的一般盗窃（数额较大的盗窃）和重大盗窃（数额巨大的盗窃）的既遂与未遂问题，似乎也有不足的一面，即不利于区分不同情况，严惩重大的盗窃。例如，犯罪潜入博物馆盗窃珍宝，已把珍宝放入兜内，还没有脱离作案现场，即被抓获。按失控加控制说，这种情况只能算作盗窃未遂。因为珍宝并未脱离保管人的控制。[4]
下面对上述各种学说的利弊稍加分析，并提出我们的倾向性意见。
“接触说”的主要缺陷，一是不能正确地反映盗窃罪的主观特征。“接触‘一词，不能从法律上正确说明盗窃罪中的财物所有权实际被侵害与否以及侵害的程度，不能说明盗窃罪构成要件是否完备，即犯罪对象是否已被非法占有，也违背了盗窃罪”以非法占有公私财物“为目的这一本质含义。单凭行为人”接触财物“还无法正确认定行为人主观方面是否具有犯罪目的或其真实意图。二是混淆了盗窃罪可能存在的各个停顿阶段之间的区别。三是对接触定既遂势必导致盗窃既遂标准过严。
“转移说”的缺陷主要有：一是被盗财物是否已被移离现场，有时并不能说明犯罪人是否实现了非法占有财物的目的；二是这种理论适用起来比较困难，如转移多远距离为既遂，多远算未遂，其标准难以划分。
“藏匿说”的主要缺陷有：一是不能反映所有盗窃犯罪，因为有的盗窃犯罪并不把财产藏匿起来，而是堂而皇之的公然将财产车开走。如盗窃犯窃得某甲房间钥匙后，到甲房间行窃，见甲的邻居乙某在门外，便谎称受甲委托前来为甲拿取东西，乙见盗窃犯有甲房钥匙，便信以为真，盗窃犯就公然入室把甲的电视机盗走。此案盗窃犯就没有藏匿财产的行为。二是对有些盗窃藏匿财产的行为，作盗窃既遂处理也不科学。如有的行为人为了将公共财产盗回家，将财产藏匿于车间角落或自己管理的桌柜里，待有机会再窃出厂外，对这种行为作为盗窃既遂处理显然不合理的。
“失控说”片面强调从财产所有人或占有人的角度来认定盗窃的既遂与未选问题，亦是不科学的。一是违反判断既遂未遂的一般标准，因为刑法所规定的判断既进与未遂的标准，是以犯罪分子是否完成某一犯罪为标准，而不是以被害人是否受到某种损失为标准。就盗窃来讲，就是以盗窃人是否完成盗窃犯罪，即是否窃取财物为标准，而不应以被害人是否对某一财产失去控制为标准。因而，这一标准，从理论上讲不是科学的。二是这一标准不能科学地解决司法实践中的盗窃既遂与未遂问题。由于这一标准违背判断既遂与未遂的一般原理，因而，必然给司法实践带来困难和错误。如行为人将财物所有人财物隐匿在财物所有人控制的财产范围内，伺机以后窃出。在这种情况下，财物所有人不知财产的去向，失去了对该财产的控制；而盗窃者虽然知道财产的藏处，但又不能实际控制财产。对这种情况能作盗窃既遂处理吗？又如盗窃犯捕捉物主的家禽牲畜等，将其追撵走失而不获，物主虽然失去了对该财物的控制，而盗窃犯亦未获得该财产，能作为盗窃既遂处理吗？在上述情况下，作盗窃既遂处理显然是不科学的。因此，这种观点亦不可取。
“失控＋控制”说，实际上是控制说的翻版或变种。因为物主对财产失去控制，行窃人不一定控制了财产，而行窃人控制财产，物主必然失去控制。因此，“失控＋控制”说，实际上就是“控制说”。
“损失说”，与“失控说”相似，主要强调所有人或保管人的财产是否受到损失或失去控制。因而，损失说具有失控说相同的缺陷。同时，损失说还容易把盗窃过程中的盗窃行为与其它毁损财物行为相混淆。因而，这种学说仍不能圆满地解决盗窃既遂与未遂界限的问题。1997年11月4日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》也已删除了原解释中有关盗窃未遂的定义。
“双重标准说”的缺陷主要表现在：仅因盗窃的数额不同或者价值不同，而其既遂与未遂的标准则不同，这无论是在理论上还是在司法实践中，都是行不通的。道理很简单，这种判断既遂与未遂的标准，不是用犯罪构成理论为标准，而是以刑罚理论为标准，其判断标准在理论上是错误的。在司法实践中，也是行不通的。如对于盗窃1000人民币元与盗窃50000人民币元，其盗窃情节相同，就可以因为数额不同，而分别认定为未遂与既遂吗？又如，前面所列举的潜入博物馆将珍宝装入兜内，应当认定为既遂，那么，如果将一块价值1000多元的手表装入兜内，是否就应认定为未遂呢？很显然，双重标准说，无论是在理论上还是实践中，都是行不通的。
“控制说”和“取得说”，实际上是异曲同工，两者都是同一理论，只是称谓不同而已。
目前，在我国刑法学界比较流行的关于盗窃既遂与未遂的标准是失控加控制说 [5].但在一些专门研究盗窃罪的专著中则认为盗窃罪既遂与未遂的标准是控制说。[6] 我国著名刑法学家高铭暄等主编的<<刑法学>>教材，亦将控制说作为划分盗窃既遂与未遂的标准[7].笔者认为，将控制说作为区分盗窃既遂与未遂的标准较为科学。其主要理由是：区别盗窃既遂与未遂的标准，应当看盗窃罪构成要件是否具备。盗窃罪构成要件完备的客观标志，就是盗窃行为造成了盗窃犯罪分子非法占有所盗财物的犯罪结果。而“非法占有财物这种结果的发生，当然是指盗窃犯本人的非法占有，而不是其它含义。当然，所谓”实际控制“，并非指财物一定在行为人手里，而是说行为人能够支配处理该项财产。因而，有人认为控制说在盗窃对象是无形财产的情况下，便会失去其应用价值[8]，其观点是对”控制“的片面理解。这种实际控制并无时间长短的要求，也不要求盗窃犯实际已经利用了该财物。
将控制说作为认定盗窃既途与未遂的标准，这也是世界各国所普遍采用的标准。如德国、瑞士、奥地利、法国、日本（多数学者）和我国的台湾都采取此说。[9]英美法系表面上虽采取转移说，但实质却类似取得说。因此，我们认为，将控制说作为盗窃既造与未遂的标准，符合世界惯例，容易被各国刑法理论所接受。当然，我们认为应以控制说作为认定盗窃既途未遂的标准，并不排除其他学说的一些合理因素。在认定行为人是否实际控制财产时，财产是否脱离所有人或管理人的控制或是否已从原处转移等，也是应当考虑的因素和情节。
（二）各种盗窃既遂与未遂的认定
确定盗窃既遂与未遂的一般标准，对认定由于财产的合法控制范围，盗窃作案时间、地点、手段、财物的性质、重量、体积、形状等不同，划分盗窃既遂与未遂的时间界限，区域界限也各不相同。下面将影响盗窃既遂与未遂的各种因素进行分类，分别加以论述。
1.被盗财产的控制范围与盗窃既遂与未遂的认定。
在一般情况下，行为人将财产盗离其合法控制范围，也就标志着他控制了财物并非法占有财物，即构成盗窃既遂。但由于控制范围的复杂性，决定了盗窃既遂与未遂的复杂性，实践中，应区别对待。
（1）非法进入不准进入的财产控制区行窃。不准进人的财产控制区是指未经财产所有人同意而不得随意进入的财产控制领域。如公民的居所、保管财产的仓库等。由于这些特定控制区是财产所有人或管理人对财产的占有、管理的有效防护区。财产一旦脱离有效控制区，原所有人（或持有人）也就失去了财产的占
有、支配权，而置于行为人的控制之下。因而，对种情况，原则上应以财产盗出室外（控制区外）作为既遂的标志，财产尚未盗出室外应作未遂处理。认定行为人是否控制财物应注意的是，如果控制界限是多层次的，应以脱离最外层控制界限为既遂的标志。如有大门或门卫控制的，应以越出大门、门卫为既遂。
（2）在允许他人自由进入的财物控制区行窃，如商店、饭店、旅馆等行窃，其既遂未遂与不准自由进入区则不同。一般来讲，对于不能随身携带之物，应以窃出店外为既遂，对于轻便容易随身携带之物，应以将物移离原处隐藏于身（或包内）为既遂。
（3）在无特定控制区的室外，公共场所行窃的，其既遂与未遂问题应考虑如下因素，即财产脱离所有人距离之远近，能否监视财产，是否配置监视人，有无警察巡视及监控之严密程度等。一般讲，有人监控者，应以财产脱离监控人的监控为既遂。无人监控者，将其财产移离原处即为既遂。
（4）在铁路和公路运输工具上作案，其既遂与未遂的认定。运输工具是一种特殊的财产控制容器，自运输工具内窃取财物，何时为盗窃既遂？有不同的看法，有的认为，行为人自货车推下货物之行为，一只是排除了管理人对货物的支配，但行为人本身或第三人此时尚未对货物形成新的支配，从取得说（即控制说）的立场来看，必须由行为人围后将推下货物移置于自己占有之下时，才为盗窃既遂，否则为未遂。[10]而我国铁路运输高级法院在1985年12月17日《关于审理盗窃铁路运输物资案件的一些具体意见（试行）》中规定：“凡是盗窃行为造成铁路运输部门丧失对运输物资的控制，即为盗窃既遂，否则为未遂”，并指出：“有下列情形之一的为既遂：1、因盗窃行为造成货物脱离停留或运行的货车，或者从一个车厢转移到另一个车厢；2，因盗窃行为使运输货物移离原位，造成货物管理人脱离了对该货物监管的；或行为人将衣、鞋穿在身上或已经包好只待列车停站逃走而被当场抓获的。”[11]我们认为，自运输工具上行窃，亦应区别不同情况：（1）对于运行的货车，一般应以货物脱离运输工具时作为既称如汽车在山区行驶缓慢时，行为人扒车行窃，只要将货物卸下车公即为盗窃既遂，在运行中的火车、船舶上行窃亦同、因为，在这种情况下，行为人只要将货物窃离车船厢，货物管理人就失去了对货物的控制，事实上置于行为人的控制之下。从盗窃罪的客观要件来看，行为人将货物从运行之工具卸下，其窃取行为已全部齐备。行为人从车下转移财产，是对占有财产的处分行为，不影响盗窃既遂成立与否。（2）在停留的运输工具内行窃，如有人监视、警戒的，行为人只有脱离了监视、警戒区才能控制财产，因而，应以行为人脱离管理人监视、警戒为既遂。没有监视、警戒的，以窃离运输工具为既遂。（3）对于运输工具上的轻便货物和旅客携带的货物进行盗窃，不能以货物窃离运输工具与否作为既进与未遂的标准，而应以财物是否由行为人隐藏于身，或是否脱离了旅客的监控作为既遂与未遂的标准。如果已将货物隐藏在自己身上（或包内），或将货物移离原处，置于自己的控制之下，使原管理人已经失去了对该货物的控制，不论是否脱离运输工具，都应作既遂处理。
2.作案的时间不同，认定既遂与未遂的标准不同。
作案的时间、地点、手段等，也是影响盗窃既遂未遂的重要因素。如白天在商店盗窃柜台内的财物，由于商店顾客众多，拥塞，财物的控制范围即为柜台只要一将财物窃出柜台，即标志着行为人控制财物而构成既遂；但如果夜晚停业关门后，则商店柜台财物的有效控制区是商店的墙体、门锁，只有行为人将财物
窃出店外，才标志着行为人控制了财物而构成既遂。
3.盗窃物的性质、重量、体积、形态等不同，其既遂与未遂的条件也不相同。
由于财产的性质、重量、体积、形状不同，行为人行窃时控制其财产的难易程度亦不同，因而，其认定既遂与未遂的标准当然不同。如窃取货币与窃取有价证券，窃取货币、有价证券与窃取货物，其财产性质不同，未遂与既遂的条件不可能相同；又如最重体大的财产与量轻体小轻便之物，行为控制的难易程度不同，其既遂与未遂的条件亦应不同。认定既遂与未遂时，应当区别对待。
（1）财物的重量、体积不同，既遂与未遂的条件不同
一般来讲，体积小、重量轻可随身携带的财物，只要窃离原处或携带身上，即可认定既遂。如行为人将车间或办公室贵重轻便之物窃放自己的包内，或隐藏于室内或室外他人不知之处，对此应认为盗窃既遂。因为行为人将财产移离原处，使原财产人失去控制而置于自己控制之下，行为人已实际对该财产享有支配、处分权。而对于体积大或沉重之物，只有将其移离于原物的有效控制区外，行为人才能实际控制而成为既遂。如果仅仅移离原处，则不能认定既遂。如行为人为了盗窃，将办公室或车间的彩色电视机或空调器锁入柜内，或转移隐藏于其他房间，则不能认为盗窃既遂。因为该物体大量重，行为人虽然将其移离原处，但他仍然不可能控制该物，即他不可能轻而易举地将该物携带回家。相反，他继续搬移该物回家，还有许多障碍，随时可能被门卫或其他人发现，该物仍未脱离原单位的控制。因此，我们认为，对于体大量重之物，不应以窃离原处或原室作为既遂，而应以窃离原单位的有效控制区为既遂。
（2）财物的性质不同，其既遂与未遂条件不同。
财物的性质不同，既遂与未遂的条件亦不同，如货币一般只要窃离原处，即为既遂。而其他财产，则要脱离一定控制范围，才属既遂。又如货币与有价证券，两者性质不同，既遂与未遂亦不同。对盗窃有价证券，应根据不同情况区别对待，下面重点就盗窃有价证券的既进与未遂问题进行探讨。
①对不记名、不挂失的有价支付凭证、有价证券、有价票证，如个人购买的国库券、公债券以及不记名的股票等，只要行为人取得了这些证券，就已经实际控制、占有了其票面标明价值额的财产，因而，应认定为既遂，其数额应按实际票面额计算。
②对记名的有价凭证，有价证券、有价票证，如活期存折，已到期的定期存折和已填上金额的支票，以及不需证明手续即可提取货物的提货单等，应按票面数额（有利息的应包括案发时应得利息）或者可提货物的价值额作为定罪和适用法律条款的依据。但对上述情况不能一律认为既遂。因为，行为人取得上述票证后，虽然随时可以领取款物，但并不是必然或一定能够领取款物，它仍然只是存在领取款物的可能性，而没有必然性。因为失主尚可采取挂失等其它措施阻止行为人最终取得款物。因而，这与前述取得他人不记名、不挂失的国库券、公债券、股票等是不同的。在认定犯罪既遂未遂上，也应当有所区别，不能把是否取得票证作为区别既遂未遂的标准。对取得活期存折、到期的定期存折等记名、可挂失的有价票证，在认定既遂未遂时，应当把取得票证行为与实际领取款物两个行为结合起来考虑。“只有既取得了票证，又到银行领取了存款，或者是到商店购买了货物，方能认定为既遂。”[12]行为人取得上述票证后尚未使用或在使用过程中被发现的，应作未遂处理。如行为人取得活期存折或到期定期存折，在领取款前被失主发现，或者失主到银行进行了挂失，行为人不能领取存款。对此，只能作未遂处理。
③行为人以非法占有有价凭证、有价证券、有价票证的财产为目的而取得了上述票证，但在持有过程中，行为人放弃了非法占有的故意或自的，来有领取款物。而将票证归还原主或毁弃的，可按犯罪中止处理。
④对于行为人没有非法占有有价证券财产的故意和目的，因其他犯罪行为而牵连取得有价证券，进行毁弃的，其未得数额不能认定犯罪。
三、盗窃中止与盗窃未遂既遂的划分
盗窃中上，在一般情况下，并不难以认定，也不会与盗窃预备、未遂和既遂发生混淆。但在如下几种情况下，容易与其他盗窃形态发生混淆：
一是盗窃不能与盗窃中止的问题。盗窃不能，主要是由于盗
窃对象的特殊性，致使行为人所实施的盗窃行为无法达到窃取财物的目的。如行为人欲盗窃保险柜财产但无法打开。对于盗窃不能，应作盗窃未遂处理，而不能误认为是自动放弃犯罪的中止。但是，如果行为人在盗窃作案时，遇到某种较为不利的因素，但能够继续进行犯罪而未遂继续进行犯罪的，应作盗窃中止，而不是盗窃未遂。
二是认错误的未遂与犯罪中止由于认识上错误而停止盗窃时，是盗窃未遂，而不是中止。如行为人进入某一楼职工宿舍行窃，恰值三楼职工回家，路经一楼，行为人闻见脚步声，以为是一楼宿舍户主回家，遂从后凉台逃走，对此应定盗窃未遂而非中止。
三是盗窃未被发现而主动归还财物，是盗窃既遂，还是中止？行为人盗窃作案后，在他人发现前，主动归还财产于原主，司法实践中，有的认为是犯罪中止。理由是：行为人的行为虽然实施终了，但他自动有效的防止了危害结果的发生，即物归原主，没有给被害人造成任何损害，符合犯罪中止的特征。我们认为，上述观点是错误的。犯罪中止中能发生在犯罪未完成状态中，犯罪已完成既犯罪既遂后，就不可能发生犯罪中止的问题。因为盗窃既遂后，其危害结果事实上已经发生了，再无“防止危害结果发生"的余地了。行为人主动将财产恢复原状的行为，只能作为犯罪后的悔罪表现从宽处理，而不能作为犯罪中止对待。
四、盗窃预备、未遂、中止行为罪与非罪的界限
盗窃未遂、预备和中止的罪与非罪的认定，是司法实践中常见而又发生错误较多的一个问题。1979年刑法和现行刑法都只是关于犯罪预备、未遂、中止的定义和有关处罚原则的规定，没有对犯罪预备、未遂、中止的具体范围作出规定。那么，盗窃行为中的预备、未遂、中止能否构成犯罪，以及哪些盗窃预备、未遂、中止行为应作犯罪处理呢？刑法理论对此尚缺乏深入研究，最高人民法院《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》（下简称解释），也只对盗窃未遂的犯罪问题作出了解释，而对盗窃预备、中止未曾涉及。既是已有司法解释的盗窃未遂的刑事责任问题，在司法实践中，理解和执行也存在不少分歧和错误。因此，有必要对盗窃未遂、预备和中止的罪与非罪问题，进行探讨。
（一）、盗窃未遂罪与非罪的认定
1、司法解释的规定及其理论上的分歧
关于盗窃未遂的构成问题，1997年11月4日最高人民法院在《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中也规定：“盗窃未遂，情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚。”
有的认为：“此种解释存在易导致含糊之处。该条中‘如’是指‘例如’还是指‘如果’？如果意为‘例如’，则表明犯罪未遂主要体现为两种情况：如果意为‘如果’，则反为假设，范围就大得多了。”[13]司法实践中，对此解释的理解也各不相同，如有的认为，盗窃未遂数额较大的，则不构成盗窃罪。我们认为，上述解释关于盗窃未遂的范围是明确的，从解释有用语来看，稍有一点语法常识的人就会知道，“如”是“例如”，而不是“如果”。从“如……，等”一语来看，更是一目了然，即并不仅仅限于列举的两种情形，还应包括“其他情节严重”的情形。也就是说盗窃数额大而未遂，情节严重的，也可构成盗窃罪。
2、盗窃未遂的犯罪构成标准及其存在的范围
解释第1条第（2）项规定，“盗窃未遂情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚”。值得注意的是，在司法实践中，对该解释的理解，普遍存在这样一个问题：即盗窃未遂构成犯罪，只能是以盗窃数额巨大或者珍贵文物等为盗窃目标的，对于盗窃数额较大而未遂的，则不构成犯罪。因而，在司法实践中，均以上述司法解释，未规定数额较大的未遂可以构成犯罪为由，而认为盗窃数额较大而未遂者，不构成犯罪。有的地方甚至对曾因盗窃被刑四年半的累犯，又在他人柜台上盗窃4000元被当场而抓获，仅因是盗窃数额较大的未遂，而认为不能作犯罪处理。
我们认为，上述理解是错误的。出现上述错误的根本原因在于，没有准确把握解释关于盗窃未遂的定罪标准，错误地把解释中的举例作为定罪标准。我们认为，根据解释的规定，盗窃未遂的定罪的标准是“情节严重”。解释虽然只列举了两种盗窃未遂“情节严重”的情形，即盗窃“数额巨大”和“国家珍贵文物”。但解释使用了一个“等”字。从解释的这一用语来看，盗窃未遂构成犯罪的情形，并不只限于这两个方面。而应包括各种盗窃未遂情节严重的情形。如盗窃他人已捕获的珍稀濒临野生动物等，应当定罪处罚。对于盗窃数额较大而未遂者，情节严重的，也应当定罪处罚。如有些地方规定数额巨大的起点额是一万元，某行为人入室盗窃他人彩电价值八千元，装好后正欲搬出家门时，被物主回家发现而盗窃未遂。该盗窃数额较大而未遂，系入室盗窃，而且即将完成犯罪，属于“情节严重”者，应当定罪处罚。
由此可见，盗窃未遂罪与非罪的标准是“情节严重”，盗窃未遂的犯罪构成范围，包括数额较大在内的各种情节严重的情形，并不限于解释所列举的两种情形。
3、盗窃未遂的犯罪认定
如前所述，盗窃未遂的定罪标准是“情节严重”。 其范围包括：盗窃数额较大、盗窃数额巨大、盗窃国家珍贵文物、盗窃珍稀濒临野生动物等各种未遂的情节严重的情形。这就是说，并不是所有盗窃未遂都构成犯罪，只有情节严重的盗窃未遂，才构成犯罪。那么，如何认定盗窃未遂的情节严重呢？我们认为，对于盗窃数额巨大、盗窃珍贵文物、盗窃珍稀濒临野生动物等而未遂的，一般应当认定属于“情节严重”，依法定罪处罚。对于盗窃数额较大而未遂的，是否属于情节严重，一般应当从如下几个方面考虑：
一是行为人的主观认识因素和客观上的盗窃进程 .从认识因素来看，盗窃未遂有两种情况，一是行为人对盗窃目标或对象的具体财物价值或数额有明确的认识，包括已明知概括和具体准确的数额。二是行为人对盗窃目标或对象的财物价值或数额没有认识，更不知道具体数额。从盗窃未遂的进程来看，也有各种不同情况，如有的刚刚着手实施盗窃，有的则即将完成盗窃；有的已经接触盗窃对象，有的则尚未接触盗窃对象，等等。因而，行为人对盗窃目标或对象的认识程度，盗窃行为所处的实际进程，都是考察情节轻重的因素。如行为人主观明知数额的大小，或从客观上已知数额的大小，即可从数额上确定情节的轻重。又如尽管都是盗窃未遂，刚刚着手实施盗窃与即将完成盗窃相比，其情节轻重也是不同的。一般来讲，行为人主观上明知数额较大或从客观已知数额较大，并且即将完成盗窃的，可以认定为情节严重。对于行为人以一般财物为盗窃目标，主观上并不明知盗窃对象的具体数额，客观上尚未接触具体盗窃对象，对具体盗窃数额尚难确定的，一般不宜作犯罪处理。
二是盗窃对象或目标 .行为人选择对人们生产或生活危害较大的对象或目标进行盗窃，其情节较重，反之，情节较轻。如行为人入室盗窃、盗窃他人的耕牛等，则可认定情节严重。
三是行为人的身份 .行为人的身份，对认定情节轻重，也有参考作用。如对于累犯，盗窃数额较大而未遂的，一般可以认定情节严重。对于偶犯，则可不以犯罪处理。
四是盗窃手段或情节 .如破坏性盗窃，造成财产重大损失的；多次盗窃未遂的。应当认定情节严重。
五是盗窃数额 .盗窃数额较大至数额巨大有一个较大的幅度，如有些地方规定数额较大是1000元以上10000以下。在这个幅度内，盗窃数额不同，其情节轻重不同。一般来讲，盗窃数额接近巨大的，可以认定情节严重。盗窃刚刚达到数额较大起点标准，而又没有其他恶劣情节的，可不作犯罪处理。
应当注意的是，在认定具体犯罪构成时，应将上述各种因素结合起来，综合考虑，并根据刑法第13条的规定，判断是否构成犯罪，不能片面地根据某一个方面来判断是否构成犯罪。
（二）、盗窃预备罪与非罪的认定
解释未对盗窃预备的犯罪构成作出规定，因而，有的认为，盗窃预备不构成犯罪。我们认为这种看法是片面的。根据刑法总则第22条的规定，盗窃预备情节严重的，亦应作犯罪处理。如以盗窃银行、国家珍贵文物、数额巨大或数额特别巨大的财物为目标的，虽属盗窃预备，也应当定罪处罚。如某行为人欲盗银行巨款，趁中午下班之机，潜入银行，藏匿柜具之内，伺机作案，但尚未待其着手时，即被发现而盗窃未逞。对此即应按犯罪处理。在认定盗窃预备时，应当注意划分盗窃预备与盗窃未遂的界限。由于解释没有规定盗窃预备的刑事责任，在司法实践中，有的把盗窃预备作盗窃未遂处理。如被告人丁某携带冲击钻欲凿穿某银行金库窃取现金（当时库内有人民币1122万元），在丁正欲凿洞时被发现而当场抓获，并缴获其作案工具。此案实际上是盗窃预备，但却按盗窃未遂处理。
（三）、盗窃中止罪与非罪的认定
解释对盗窃中止的犯罪问题亦未规定。认定盗窃中止是否构成犯罪，应当根据盗窃中止的具体阶段、盗窃对象、盗窃后果等因素确定。对于在盗窃预备阶段中止、盗窃对象为一般财物或者未造成损失的，不应作犯罪处理。对于盗窃对象为银行或珍贵文物等，并已着手实施盗窃而中止，情节严重的，也可以作犯罪处理。所谓情节严重，一般指已造成实际损害的。根据刑法第24条第2款的规定，“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚”。对于盗窃中止来讲，没有造成损害的，一般不应作犯罪处理。对于造成损害较大的，可以作为犯罪处理。所谓损害，既包括对盗窃对象的直接损害，也包括盗窃时对其他财产的损害。如行为人欲盗窃某一件珍贵文物，但其盗窃行为造成了其他珍贵文物损害，如果其盗窃中止，亦应依法定罪处罚。又如行为人采取破坏性手段盗窃，造成财产重大损坏的，对于盗窃中止，也应定罪处罚。[14]
（四）、对盗窃预备、未遂、中止定罪处罚时应注意的问题
对于盗窃预备，未遂，中止行为构成犯罪的，应当根据刑法第二十二条，第二十四条规定的处罚原则处罚。即对于盗窃预备犯，可以比照既遂从轻，减轻处罚或者免除处罚；对于盗窃未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；对盗窃中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。对上述规定“可以”从轻，减轻处罚的，司法实践中一般应当从轻或减轻处罚，能把法律上规定的“可以”从宽理解为可以从宽，也可以不从宽，没有其他特殊情节的，原则上就应当依法从宽处罚。[15]
[1] 参见洪福增译：《日本刑法判例译释选集》台北汉林出版社，1977年版，第102－109页。
[2]赵秉志《犯罪未遂的理论与实践》中国人民大学出版社，1987年版，第85页。
[3] 曲新久、浦哗：《办理盗窃案件刑事司法解释的五大变化及其问题》。《中国法学》1993年第5期。
[4] 何秉松主编《刑法教科书》（根据1997年刑法修订）第841——842页，中国法制出版社，1997年版。
[5] 何秉松主编《刑法教科书》第841页中国法制出版社，1977年版；张明楷《刑法学》（下）第777页，法律出版社，1997年版
[6] 赵秉志主编《疑难刑事问题司法对策》（中）1065页，吉林人民出版社，1999年版
[7] 高铭暄、马克昌主编〈〈刑法学〉〉第515页，北京大学出版社、高等教育出版社出版，2000年10月版
[8]曲新久、浦哗：《办理盗窃案件刑事司法解释的五大变化及其问题》。《中国法学》1993年第5期。
[9]吴正顺：《论窃取罪之既遂时期》。载蔡墩铭主编：《刑法分则论文选辑》（下）。五南出版社，1984年7月初版，第655页。
[10]吴正顺：《论窃取罪之既遂时期》。载蔡墩铭主编：《刑法分则论文选辑》（下）。五南出版社，1984年7月初版，第655页。
[11] 赵登举主编：《打击经济犯罪指导手册》。东北师范大学出版社，1988年版。
[12] 王礼仁：《财产经济犯罪未遂的认定和法律适用》。载《法学》1994年第6期。
[13] 《刑法问题与争鸣》1999年第1期。
[14] 上述部分内容原载《人民法院报》2002年4月22日 第三版。见王礼仁《盗窃未遂、预备、中止罪与非罪的认定》一文。
[15] 最高人民法院副院长刘家琛在第四次全国刑事审判工作会议上的报告，见《最高人民法院公报》1997年第4期，第128页。
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